Externe bestuurders­aansprakelijkheid

Wat in de praktijk nog wel eens voorkomt is dat in procedures waarin feitelijk schade is ontstaan omdat een overeenkomst niet of gebrekkig is nagekomen, bestuurders van de in gebreke gebleven vennootschap persoonlijk worden aangesproken, dit al helemaal indien de betreffende vennootschap failleert.

In het Nederlandse vennootschapsrecht kunnen bestuurders voor hun gedragingen (of niet handelen) op grond van verschillende normeringen ter verantwoording worden geroepen. Een onderscheid wordt gemaakt tussen de zg. interne aansprakelijkheid (jegens de vennootschap en overige daarbij betrokken actoren, art. 2: 9 BW) en de zg. externe aansprakelijkheid (jegens met de vennootschap betrokken derden) en bijzondere in de wet opgenomen aansprakelijkheidsgronden, zoals in samenhang met de oprichtingsfase (art. 2: 180 BW), bij de inkoop van aandelen (art. 2: 207 BW, art. 2: 207a BW), bij de uitkering van de winst (art. 2: 216 BW) en (het vermoeden van aansprakelijkheid) bij een gebrekkige administratie en non-publicatie van jaarstukken in geval van faillissement (art. 2:10 BW en art. 2:248 BW).

Als hoofdregel voor aansprakelijkheid van het bestuur geldt dat sprake moet zijn van een ernstig verwijt. De taakvervulling moet kennelijk onbehoorlijk zijn geweest. Hiervan is (in ieder geval) sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden zo gehandeld zou hebben (objectieve norm). In beginsel zijn de bestuurders collectief aansprakelijk, tenzij deze zich (individueel) kunnen disculperen, bijvoorbeeld omdat hem/haar gezien de aan de anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij/zij eveneens maatregelen heeft genomen om de gevolgen van het nalatig handelen af te wenden. Dat is globaal de regel bij de interne aansprakelijkheid.

Hoe zit het met deze norm in relatie tot derden? De zg. externe bestuurdersaansprakelijkheid:

Bij de vraag of een bestuurder voor de tekortkoming van een contract tussen de vennootschap en de derde aansprakelijk kan worden gehouden geldt als eerste uitgangspunt, dat de vennootschap en haar gedragingen als zodanig niet vereenzelvigd mogen worden met de persoon (en het handelen) van een bestuurder.

Het is in dat verband vaste rechtspraak dat als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis dat dan ook alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade (HR 5 september 2014, RCI Financial Services / Kastrop, ECLI:NL:HR:2014:2627).

Dat uitgangspunt leidt vervolgens slechts onder bijzondere omstandigheden uitzondering en wel wanneer die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze door de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen “hoge drempel” voor aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd ter voorkoming dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen gaan laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959).

Voorts geldt dat, anders dan bij de interne aansprakelijkheid waar “collectieve aansprakelijkheid geldt, tenzij”, van ieder der bestuurders afzonderlijk dient te worden aangetoond dat deze onrechtmatig hebben gehandeld, hetgeen betekent dat ten aanzien van iedere bestuurder afzonderlijk dient te worden gesteld en bewezen waaruit de specifieke onrechtmatige gedraging bestaat en welk specifieke persoonlijke en ernstige verwijt hem of haar treft (TMF Management arrest, ECLI:NL:HR:2018:470).

Aansprakelijkheid van een bestuurder kan dan ook alleen in uitzonderlijke gevallen worden aangenomen en wel, indien degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

Het eerste geval betreft het zg. Beklamel-criterium en gaat over het geval dat de bestuurder  bij het namens de vennootschap aangaan van (een) overeenkomst(en) wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Het tweede geval betreft zg. `onttrekking van verhaal´ – gevallen, waarin de bestuurder dermate onzorgvuldig handelt dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, bijvoorbeeld omdat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Hier kan worden gedacht aan aperte betalingsonwil of het bewust bewerkstelligen van een toestand die de betaling van een schuld verhindert, zoals door het leeghalen van de vennootschap of de overdracht van activa en het doorverkopen van goederen buiten de normale bedrijfsvoering[1].

Tot slot kunnen bestuurders op een hoge mate van beleidsvrijheid rekenen daar waar het gaat om rechtshandelingen en verrichtte betalingen in de twilight zone, de periode waarin het met de onderneming bergwafwaarts gaat. Vewezen wordt naar Schreurs, die in zijn artikel enkele uitspraken noemt, waaronder de zaak Van Eeghen q.q./Oosters.

De rechtbank stelde daar voorop dat als de continuïteit van een onderneming gevaar loopt, slechts van bestuurders mag worden gevergd dat zij de onderneming “uit eigen beweging staken indien er redelijkerwijze geen mogelijkheden bestaan deze in enigerlei vorm voort te zetten (…) In de meeste gevallen zal blijken dat dat het voortzetten van de onderneming van een zeker moment de schuldenlast heeft verzwaard en de verhaalsmogelijkheden van haar crediteuren heeft verkleind. Dit moet echter worden afgewogen tegen de kans dat vanaf dat zelfde moment het bestuur zou hebben kunnen slagen in haar onderneming te redden (zie: Van Solinge e.a. Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (VDHI nr. 140) 2017, Cluster III, Verhaalsfrustratie, Ph.W. Schreurs, Selectie van betalingen – afrekenen in de twilight zone, blz. 369-370).

Kortom de bestuurder heeft de nodige beleidsvrijheid en handelingsspeelruimte bij de uitvoering van zijn bestuurstaken. Daar komt bij dat zijn handelen dient te worden beoordeeld naar het moment van handelen en niet met de wijsheid van achteraf. De maatstaf dat er sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt, heeft ten gevolge dat een bestuurde zonder dat sprake is van specifieke additionele feiten en omstandigheden voor een toerekenbare tekortkomingen van de vennootschap niet snel aansprakelijk zal zijn en dat lijkt een goede maatstaf.