De van oorsprong Europese regeling van de agentuurovereenkomst (art. 7:428 e.v. BW) is in grote mate van dwingendrechtelijk en de agent beschermend karakter.

De tweede overweging van de considerans van de Richtlijn 86/653/EEG, hierna ook de agentuurrichtlijn, bepaalt onder andere:

“Overwegende dat de verschillen tussen de nationale wetgevingen op het gebied van de handelsvertegenwoordiging binnen de Gemeenschap de concurrentieverhoudingen en de uitoefening van het beroep aanzienlijk beïnvloeden en de mate waarin de handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen worden beschermd, evenals de zekerheid in het handelsverkeer, aantasten; dat voorts deze verschillen de totstandkoming en de werking van handels agentuurovereenkomsten tussen een principaal en een handelsagent die in verschillende Lidstaten zijn gevestigd, ernstig kunnen belemmeren”.

De vaste rechtspraak van het hof van Justitie van de EU bevestigt het agent beschermende karaker van de regeling eveneens (arrest van 3 december 2015 – Quenon K, zaak C-338/14, arrest van 23 maart 2006 Honyvem Informazioni Commerziali, zaak C-465/04 en het arrest van 17. 5. 2017 –Ergo Poistovna, Zaak C 48 /16).

Thema´s waarvan de wetgever meent dat extra bescherming nodig is zijn onder andere: (i.) de verschuldigdheid van provisie, (ii.) opzegtermijnen, (iii.) de afrekening en de controle daarvan en (iv.) de goodwill- of klantenvergoeding.

Met betrekking tot het thema verschuldigdheid van provisie bepaalt art. 7: 431 BW onder andere het volgende:

De handelsagent heeft recht op provisie voor de overeenkomsten die tijdens de duur der agentuurovereenkomst zijn tot stand gekomen:

  1. indien de overeenkomst door zijn tussenkomst is tot stand gekomen;
  2. (…);
  3. indien de overeenkomst is afgesloten met iemand die behoort tot de klantenkring die, of gevestigd is in het gebied dat aan de handelsagent is toegewezen, tenzij uitdrukkelijk is overeengekomen dat de handelsagent ten aanzien van de klantenkring of in dat gebied niet het alleenrecht heeft.

In een zaak die wij laatstelijk namens de handelsagent aanhangig maakten, bevestigde het Gerechtshof Amsterdam bij een geschil over de reikwijdte van contractueel verleende exclusiviteit aan de agent nogmaals de strekking van bovengenoemd artikel en het daarin opgenomen “sub c”.

In dit geval achtte de principaal zich gerechtigd om met klanten gesitueerd in het exclusieve gebied transacties aan te gaan zonder daarover provisie aan de agent te betalen (anders geformuleerd dat de verleende exclusiviteit mondeling/contractueel zou zijn ingeperkt). De agent was het met die stelling in het licht van expliciet verleende contractuele exclusiviteit niet eens en vorderde betaling van provisie over directe verkopen van de principaal aan klanten in het exclusieve gebied. Nadat de kantonrechter in eerste aanleg anders oordeelde, gaf het gerechtshof (Arrest van 26 november 2019 (zaaknummer 200.241.095/01, partijen zijn geanonimiseerd) de agent wel gelijk:

“Tussen partijen is niet in geschil (…) dat de agent op grond van (…) de Agentuurovereenkomsten het recht heeft om als enige agent op te treden in Oostenrijk en dat zij als agent ook het exclusieve recht (alleenrecht) heeft om in Oostenrijk te bemiddelen voor de principaal en op naam en voor rekening van de principaal in Oostenrijk overeenkomsten met derden te sluiten.

Uit artikel 7:431 lid 1 onder c BW volgt dat dit exclusieve recht slechts kan worden ingeperkt als dat uitdrukkelijk is overeengekomen. De stelplicht en bewijslast van een dergelijke uitdrukkelijke afspraak liggen, gelet op de “tenzij formulering” in de genoemde bepaling, bij de principaal. Die bepaling is ingegeven ter bescherming van de agent. Zonder een uitdrukkelijke afspraak waarin het exclusieve recht wordt ingeperkt, heeft de agent recht op provisie met betrekking tot transacties die buiten hem om in het gebied waarover zijn exclusiviteit zich uitstrekt, tot stand zijn gekomen. Dat die afspraak uitdrukkelijk moet zijn gemaakt, betekent naar het oordeel van het hof, dat ter vaststelling daarvan niet kan worden volstaan met een uitleg van de bepalingen in de Agentuurovereenkomsten aan de hand van de Haviltex-norm, maar dat  –  met als achtergrond de gedachte dat het bepaalde in artikel 7:431 lid 1 onder c BW strekt ter bescherming van de agent – sprake moet zijn van een uitdrukkelijk overeengekomen afspraak, met daarin een beperking van de overeengekomen exclusiviteit ten gunste van de principaal. 

Als deze afspraak niet komt vast te staan, dan heeft de agent recht op provisie met betrekking tot transacties die buiten haar om in Oostenrijk tot stand zijn gekomen en daaronder vallen ook transacties die de principaal heeft gesloten met klanten (of filialen van klanten) in Oostenrijk”.

Het voorgaande betekent dat nadere afspraken waarin contractueel verleende exclusiviteit wordt ingeperkt uitdrukkelijk dienen te worden gemaakt en opgeschreven en dat bij gebreke daarvan een beoordeling van de contractuele regeling op grond de Haviltex-norm niet volstaat