In Die Zeit van 7 mei 2020 stond een gedachtenwisseling tussen de Duitse filosoof Jürgen Habermas en Klaus Günther, professor voor rechtstheorie, strafrecht en strafprocesrecht aan de Goethe-Universiteit Frankfurt am Main.

De dialoog ging over de vraag wat bij de bestrijding van de COVID-19 pandemie meer telt: de grondrechtelijke bescherming van het menselijk leven of een ander grondwettelijk beschermd recht zoals dat van de vrijheid.

De grondwettelijk systematiek heeft een grotere rol in het Duitse rechtstatelijke denken dan in Nederland. Ook heeft Nederland geen speciaal rechterlijk college dat zich met grondwettelijke vragen (als de grondwettigheid van wetgeving of rechtspraak) bezig houdt. Overal in Europa ligt dit anders. Zo heeft Duitsland zijn Bundesverfassungsgericht en Oostenrijk zijn Verfassungsgerichtshof.

De Duitse grondwet (https://www.bundestag.de/gg) noemt in Artikel 1:

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

Artikel 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Grondrechten kunnen met elkaar botsen. Dat rechtvaardigt dat de meeste grondrechten door wetgeving kunnen worden ingeperkt. Niet alleen om botsingen tussen rechten te voorkomen, maar ook om juist grondwettelijke doelstellingen evenwichtig te kunnen realiseren. Hiervoor is gefundeerd juridisch afwegen een vereiste.

Bij een dergelijke exercitie speelt niet alleen het vereiste van een grondwettelijke basis maar ook van een gefundeerde afweging tussen het te beschermen grondwettelijk gerechtvaardigde doel en de mate van inperking van het daardoor gedupeerde andere grondrecht. Bij deze afweging staat proportionaliteit centraal maar heeft de overheid een zekere vrijheid omdat besluitvorming gepaard gaat met de afweging van onzekere factoren.

Maar alle factoren moeten juridisch worden gewogen, waarbij de uitkomst in grote mate bepaald kan zijn door voorrangsregels, zoals het grondbeginsel van de bescherming van de menselijke waardigheid (art. 1). Aldus samengevat Günther.

Geprojecteerd op de huidige maatschappelijke ontwikkelingen in verband met het COVID-19 virus roept de huidige problematiek de vraag op hoever de verplichting van de staat om leven en gezondheid van mensen te beschermen reikt, waarbij het recht niet alleen bescherming biedt tegen een grenzeloos machtige overheid (het klassieke grondrecht), maar het recht ook ziet op aanspraken jegens de overheid op de beschikbaarheid van een adequaat werkende gezondheidszorg (het sociale grondrecht).

Aannemende dat beide grondrechten gelden zal het antwoord op de vraag hoever deze aanspraken gaan afhankelijk zijn van de in een land ter beschikking staande kennis en ervaring, en de organisatorische en financiële middelen om een gezondheidssysteem uit te rusten. Hoe beter dit gezondheidssysteem is toegerust, hoe meer het zwaartepunt komt te verschuiven van wanneer je nog van een algeheel levensrisico kunt spreken. Het beschikbaar zijn van een behandeling werkt in de richting van bescherming.

Volgens Günther is de kern van de discussie over de controverse `recht op leven´ en het recht `om te gaan en staan waar je wilt´ de onenigheid over de grens tussen wat een vermijdbaar en een onvermijdbaar dodelijk ziekteverloop is in relatie tot de grootte van de in haar gevolgen moeilijk te schatten offers van vrijheid beperkende maatregelen. Met andere woorden wat is het minimum en wat is het maximum en hoe kunnen we de gemeten waarden vergelijken.

Günther verwijst in dit verband naar de Duitse jurisprudentie over abortus uit 1975 met naar zijn gevoel de vaststelling dat het grondwettelijke recht op leven (art. 2. Lid 2) een onlosmakelijk onderdeel is van het onaantastbare “oergrondrecht”, de bescherming van de menselijk waardigheid (art.1 ), en dat het Bundesverfassungsgericht daaraan een voorrang boven andere grondrechten lijkt te hebben gegeven. Daarom heeft de staat de verplichting dit te beschermen en te koesteren, zodat de mogelijkheid van wettelijke inperking en een grondwettelijk “normale” afwegingsexercitie tussen dit ik noem het maar “oergrondrecht” en andere grondrechten, zoals bijvoorbeeld het recht op vrijheid, niet zomaar kan.

Günther vervolgt dan dat diegenen die thans versoepeling van de corona maatregelen vorderen en zich daarbij op de relativiteit van het recht op leven beroepen, dit vermoedelijk menen te kunnen doen, omdat de grens tussen wat een vermijdbaar en niet vermijdbaar dodelijk ziekteverloop is, zo moeilijk te trekken valt. Deze mensen dienen dan als consequentie (wil men het grondwettelijk recht op leven niet ad absurdum doorvoeren) te benoemen met welk aantal te voorziene overlijdensgevallen het sterftegetal ten gevolge van de pandemie zou mogen stijgen. Tevens dienen zij de eerste patiënt die niet meer aan de beademing kan dan uit te leggen, dat hij of zij ter begunstiging van de vrijheid van anderen, moet sterven.

Deze benadering lijkt weinig bevredigend, maar geeft wel duidelijk aan waar we met elkaar terechtkomen zodra we beginselen als de bescherming van de `menselijke waardigheid´ en het `recht op leven´ gelijkstellen en daarmee de deur openen in de richting van instrumenteel afmeetbare belangenafwegingen van wat bij het inrichten van de Duitse grondwet, kort na de tweede wereldoorlog, tot taboe was verheven.

Habermas pakt de discussie op met de vraag wat het grondwettelijke criterium dan is, als wij (zouden) weten wat de maat van grondwettelijke vrijheidsbeperking is c.q. zou zijn om de coronaviruscurve vlak te houden, lees de situatie waarin nog adequate medische zorg mogelijk is, en of die wetenschap dan als criterium dient te gelden voor gerechtvaardigde exit strategieën, lees het versoepelen van maatregelen. Günther lijkt dit met een nuancering over subjectieve rechtsbeschermingsaspecten van grondrechten, te beamen.

Zo gezegd lijkt de (bescherming van) de menselijke waardigheid en als onderdeel daarvan het recht op leven naar Duitse opvatting, een voorrangsgrondrecht te zijn, waarvan in hoge uitzondering door wetgever of enkel (vrijwillig) door het rechtssubject zelf een inperking (selbstbestimmungsrecht) kan worden geaccepteerd.

Volgens mij is (ook als het criterium van de curve zou worden overwogen) niemand in staat een getal te becijferen dat nog als aanvaardbare argumenten kan gelden. Tenminste niet op individueel niveau. Voor de patiënt die geen behandeling kan krijgen of de arts die beslissen moet wie wel en wie niet moet worden behandeld. Dat is ook niet uit te leggen, het criterium is niet individueel maar statistisch. Volgens mij is dat geen goede nog moreel houdbare benadering.

Een ranking tot voorrangsrecht lijkt een dergelijke uitholling van deze hiervoor genoemde door mij betitelde `oergrondrechten´ juridisch adequaat te kunnen verhinderen en maakt deze grondrechten minder vatbaar voor politieke discussies en de suggestie van de mogelijkheid van een gelijkwaardige belangenafweging tussen grondrechten. Maar er speelt nog iets anders.

Discussies over de negatieve gevolgen van de vrijheid beperkende maatregelen dienen plaats te vinden in de context van de discussie over welke maatregelen feitelijk kunnen worden ingezet om de negatieve gevolgen daarvan voor mensen en ondernemingen zoveel mogelijk en effectief te bestrijden. Die discussies dienen weldegelijk te gaan over de vraag wat in de gegeven omstandigheden nog proportioneel is, evenwel niet op het niveau van het afwegen van het grondwettelijke recht op leven versus dat op individuele vrijheid. Dat maakt de discussie vatbaar voor oneigenlijke vergelijkingen.

In de discussie lijkt over het hoofd te worden gezien dat grondrechten rechten zijn van individuele burgers. Daar gelden geen statistische criteria. De belangenafweging zelf is politiek. Of het gekozen beleid vervolgens de toets van de grondrechten kan doorstaan is dan ook en vooral aan juristen als Günther en, uiteindelijk, het Bundesverfassungsgericht.